| 浅议公司并购中的律师尽职调查--苏文玲 刘卫国 |
| 2016-3-8 16:09:10 浏览量：887 |
浅议公司并购中的律师尽职调查
新疆百域君鸿律师事务所 苏文玲 刘卫国
【摘要】随着近年来中国企业并购，特别是外资并购大幕的拉开，并购作为企业投资的一种重要形式也越来越多地成为中国经济生活中备受瞩目的一道亮丽的风景线。但是，在并购过程中，由于购并方的疏忽，往往会导致多样的纠纷，并给购并方带来损失。为了减小和避免并购风险，在并购开始前对目标公司进行尽职调查（due diligence）显得十分重要。
企业收购是一个风险很高的投资活动，是一种市场法律行为，在设计与实施并购时，一方面要利用其所具有的缩短投资周期、减少创业风险、迅速扩展规模、弥补结构缺陷、规避行业限制等优势，同时也要注意存在或可能存在一系列财务、法律风险进行防范和规避。并购是否完美，会直接影响企业今后的发展。
一、企业并购业务中律师尽职调查的重要性
尽职调查，也叫审慎调查，译自英文“Due Diligence”，其原意是“适当的或应有的勤勉”。尽职调查是服务性中介机构的一项专门职责，即参与企业收购兼并活动的中介服务机构必须遵照职业道德规范和专业执业规范的要求，对目标企业所进行的必要调查和核查，对调查及核查的结果进行分析并作出相应专业判断。通过尽职调查，可以使收购方在收购过程开始阶段即得到有关目标企业的充分信息。法律尽职调查在企业并购中的重要性，笔者认为具体体现以下方面：
1、减少和避免风险
通过法律尽职调查可最大限度地了解目标公司及股权的法律状态,减少股权收购合同执行后的各种不确定情况。当然,股权收购方也可根据法律尽职调查所体现的风险状况,作出是否收购及如何调整收购方案的决定。此时,股权收购方要特别注意股权收购中各种“风险”,如法律风险、财务风险、政策风险、改组风险和职工安置风险等。
2、发现瑕疵
股权收购方很难像目标公司及股权出售方一样了解全面、细致、真实的信息,因此在股权收购中存在各方面的、有意或无意的瑕疵。对股权收购方来讲,尽职调查使成为必须。
3、发现价值
在法律尽职调查之前,股权收购方难以确定具体价格,或拟定价格尚需要各种前提条件的肯定。通过法律尽职调查的反馈内容,收购方能对拟收购股权有进一步的价值判断,从而能在价格谈判中处于相对有利的地位。
4、证据留存
法律尽职调查主要是针对有关的文件、函件、公文证书、单据等进行调查,这也是一个证据收集和整理的过程。由于在收购前期,双方的合作沟通良好,一般各种文件的获取也相对较为容易。但当发生收购纠纷时,这种根据尽职调查而获得的“证据”将很有可能成为日后诉讼的重要证据。
二、尽职调查的主要内容
律师是发现和防范风险的专业人士，其职责就是运用自己所掌握的法律知识、专业技能、实际操作经验来查实、分析和评价目标企业涉及有关法律问题的信息。通常尽职调查包括以下内容：
1. 目标企业的主体资格及本次并购批准和授权
企业并购实质为市场经济主体之间的产权交易，故产权交易的主体是否具有合法资质是至关重要的，如交易主体存在资质上的法律缺陷，轻则影响并购的顺利进行，重则造成并购的失败，甚至可能给并购方造成重大损失。
目标企业的资质包括两个方面的内容，一是调查目标企业是否具备合法的主体资格，主要是了解目标企业的设立是否符合法律的规定，是否存在影响目标企业合法存续的重大法律障碍等；其次，若目标企业的经营业务需要特定的资质证明或认证，如建筑企业、房地产开发企业必须具备相应的特殊资质，则对上述资质的调查也须包括。
在企业并购实践中，并购方可以采取多种途径获得目标企业的控制权。不同的收购方式和目标企业性质的差异有可能导致需要不同形式的批准。对企业制企业可能是由董事会或股东大会批准，对非企业制企业可能是由职工代表大会或上级主管部门批准，只有在得到所必需的批准的情况下，并购才能合法有效。具体调查可以通过考察目标企业的营业执照、企业章程等注册文件或其他内部文件；另，还须明确收购方欲收购的股权或资产是不是为国有资产，如为国有资产，整个并购还需要取得国有资产管理部门确认和批准；如果目标企业为外商投资企业，还必须经外经贸管理部门的批准。
律师在尽职调查中，不仅要查证是否得到合法有效的批准，还要查实批准和授权的内容是否明确、肯定及其内容对此次并购可能造成的影响。
2. 目标企业股权结构和股东出资的审查
在并购中律师不仅须审查目标企业设立和存续的合法性，且须审查目标企业的股权结构、股权结构的变革过程及其合法性，由此判断目标企业当前股权结构的法律支持及合法、合规性。防止出现因股权结构混乱、矛盾、不清晰或其设置、演变、现状不合法而影响或制约并购。
在前述基础上要进一步审查目标企业各股东（特别是控股股东）出资的合法、合规性，重点是审查股东出资方式、数额是不是符合相关法律、合同和章程的规定；出资后是不是有抽回、各种形式的转让等；采用非货币方式出资的，审查的范围包括：用于出资的有形财产的所有权归属、评估作价、移交过程；用于出资的无形资产的权属证书、有效期及评估作价、移交过程，除审查相关的文件外，还需注意是否履行了法定手续，是否无异议及其它情况。
3. 目标企业章程的审查
企业章程是一个企业的“宪法”，是体现企业组织和行为基本规则的法律文件。近年来随着企业并购活动的发展，在章程中设置“反收购条款”作为一项重要的反收购策略也被越来越多的企业所采用。针对此种情况，律师必须审慎检查目标企业章程的各项条款；尤其要注意目标企业章程中是否含有“反收购条款”。这些反收购条款通常包括有关章程修改，辞退董事，企业合并、分立，出售资产时“超级多数条款”；“董事会分期、分级选举条款”以及是否有存在特别的投票权的规定；反收购的决定权属于股东大会或董事会等等。上述条款的存在有可能对收购本身及收购后对目标企业的整合造成障碍，对此一定要保持高度的警惕。此外，某些程序性条款中的特别约定也可以在某种程度上起到反收购的作用，例如在股东大会、董事会召集程序；董事提名程序存在特别约定等等，在章程审查过程中，对这些特别约定也应给予足够的注意和重视。
4. 目标企业各项财产权利的审查
企业并购主要目的就是取得目标企业的各种资产的控制权，因此，目标企业的资产特别是土地使用权、房产权、主要机械设备的所有权、专利权、商标权利等，应该是完整无瑕疵的，为目标企业合法拥有的。律师对此审查的意义在于发现或理顺目标企业的产权关系，取保收购方取得的目标企业的财产完整，避免存在法律上的后遗症。
律师除审查相关的文件外，还应取得目标企业主要财产账册，了解其所有权归属、是否有抵押或有使用限制，是否属租赁以及重置价格。收购方应从目标企业取得说明其拥有产权的证明。而且目标企业使用的一些资产，若系租赁而来，则应确定租赁合同的条件对收购后营运是否有利，具体内容包括：
(1) 固定资产。应审查目标企业的主要房产的所有权证，主要房产的租赁协议；占用土地的面积、位置，和土地使用权的性质（出让、租赁）以及占用土地的使用权证书或租用土地的协议。主要机器设备的清单，购置设备合同及发票、保险单；车辆的清单及年度办理车管手续的凭证、保险单等等。
(2) 无形资产。主要应审查有关的商标证书、专利证书等。
(3) 目标企业拥有的其他财产的清单及权属证明文件。
5. 目标企业合同、债务文件的审查
审查目标企业的对外书面合约，更是并购活动中不可或缺的尽职调查内容。重点是对合同的主体、内容进行审查，要了解上述合同中是否存在纯义务性的条款和其他限制性条款，须注意目标企业控制权改变后合同是否仍然有效。合同中对解除合同问题的约定及由此而带来的影响也须关注。
在债务方面，应审查目标企业所牵涉的重大债务偿还情况，注意其债务数额、偿还期限、附随义务及债权人对其是否有特别限制等。例如有的企业债务合同中规定维持某种负债比率，不准股权转移半数以上，否则须立即偿还债务。对这些合同关系中在收购后须立即偿债的压力，应及早察觉。在进行债务审查，还要关注或有债务，通过对相关材料的审查，尽可能对或有债务是否存在、或有债务转变实际债务的可能性及此或有债务对并购的影响等作出判断。
其他合同的审查，如外包加工及与下游代理商、上游供应商的合作合同上权利义务的规定、员工雇佣合同及与银行等金融机构的融资合同等也应注意，审查合同是否合理，是否有其他限制等。
在对目标企业进行债权、债务的尽职调查中，须注意查实以下几点：
(1) 贷款文件：长短期贷款合同和借据（如为外汇贷款，则包括外汇管理机构的批文及登记证明）；
(2) 担保文件和履行保证书（如为外汇担保，则包括外汇管理局批文及登记证明）；
(3) 资产抵押清单及文件（包括土地、机器设备和其它资产）；
(4) 已拖欠、被索偿或要求行使抵押权之债务及有关安排；
(5) 有关债权债务争议的有关文件；
6. 目标企业正在进行的诉讼及仲裁或行政处罚
除了企业对外有关的合同、所有权的权属凭证、企业组织上的法律文件等均需详细调查外，对企业过去及目前所涉及的诉讼案件更应加以了解，因为这些诉讼案件会直接影响目标企业的利益。
这些可通过以下内容的审查来确定：第一，是与目标企业的业务相关的较大金额的尚未履行完毕的合同；第二，是所有关联合同；第三，与目标企业有关的尚未了结的或可能发生的足以影响其经营、财务状况的诉讼资料，如起诉书、判决书、裁定、调解书等；第四，要了解目标企业是不是因为环保、税收、产品责任、劳动关系等原因而受到过或正在接受相应行政处罚。
进行上述调查后应分别绘制“三图”，及企业产权关系图、组织结构图、资产关系图。
（1）企业产权结构图可以形象的地描绘目标企业的股东与企业，目标企业与其控股子企业、参股的子企业及其他有产权关系等的结构关系，可以清晰的判断目标企业目前状态下的产权关系。
（2）组织结构图可以形象地描绘目标企业内部的管理框架。包括企业分支机构与企业、各分支机构之间及企业与可合并报表的子企业的情况，以判断目标企业与各分支机构是不是统一经营、是不是存在某种关联关系。
（3）资产关系图可以形象地描绘目标企业当前的资产状况。包括总资产、固定资产、无形资产、净资产、负债、或有负债、所有者权益等。
三、 尽职调查的渠道
1. 目标企业的配合是律师尽职调查迅速、高效的关键。
通过目标企业进行尽职调查，首先就是约见目标企业的代表，当面详谈，争取理解和配合。在此基础上向目标企业索要一些文件，如目标企业的章程、股东名册、股东会议和董事会会议记录、财务报表、资产负债表企业、内部组织结构图、子企业分企业分布图、各种权利的证明文件、主要资产目录、重要合同等。
其次是通过目标企业公开披露的有关目标企业的一些情报、资料进一步了解目标企业的情况，如目标企业在公开的传媒如报纸、公告、通告、企业自制的宣传材料、企业的互联网站等进行一些披露和介绍。尤其需要指出的是，如果目标企业为上市企业，则根据有关证券法律、法规的要求，目标企业必须对重大事件进行及时、详细的披露，包括定期披露和临时披露。研究这些公开的资料，也可以掌握目标企业相当的情况，特别得不到目标企业配合的时候，这些从公开渠道掌握的信息就显得尤其重要和宝贵。
再次，根据目标企业情况设计尽职调查《问卷清单》，即由律师将需要了解的情况设计成若干问题，由目标企业予以回答。这也是律师在履行尽职调查职责一种普遍采用的基本方式，业内通常将其称为“体检表”。通过问卷调查的方式了解目标企业的情况或发现线索。此外，还可以根据目标企业提供的线索、信息，通过其他渠道履行尽职调查义务。
2. 登记机关
根据我国现行的企业工商登记管理制度的规定，企业成立时必须在工商行政管理部门进行注册登记，企业登记事项如发生变更，也必须在一定的期限内到登记部门进行变更登记。因此，可以到目标企业所在地工商登记机关进行查询，了解目标企业的成立日期、存续时间、企业性质、企业章程、企业的注册资本和股东、企业的法定代表人等情况，就可以对目标企业的基本结构有一个大致的了解。
根据我国现行法律、法规的规定，不动产的转让或抵押也必须进行相应的登记。从土地登记机构处，了解有关目标企业的土地房产权利、合同、各种物权担保和抵押、限制性保证和法定负担等情况。
3. 目标企业所在地政府及所属各职能部门
当地政府（包括相关职能部门）是极为重要的信息来源，从当地政府处，可以了解到有无可以影响目标企业资产的诸如征用、搬迁、停建改建的远近期计划；目标企业目前享受的当地政府所给与的各种优惠政策，特别是税收方面的优惠，在并购实现后是不是能继续享受，目标企业所涉及的有关环保问题可以向当地环保部门进行了解。
4. 目标企业聘请的各中介机构
并购方还可通过与目标企业聘请的律师、会计师等外部专业人士接触，从而能更准确的把握目标企业的整体情况；目前我国现有大多数的企业中，股东和管理者普遍对现代企业制度缺乏了解；同时，在企业的日常经营运作过程存在着大量不规范操作，目标企业的股东及管理者经常对目标企业的一些产权关系、债权债务关系及目标企业其他的对内对外关系产生错误的认识，因此，在了解该类情况时，与目标企业的专业顾问的沟通会有助于准确了解和把握事实。当然，这些顾问能够披露目标企业的情况，往往也是基于这样一个前提，即目标企业同意披露。
5. 目标企业的债权人、债务人
在可能的情况下，律师可以就目标企业的重大债权债务的问题，向相关的债权人和债务人进行调查。这类调查可以使并购方对目标企业的重大债权、债务的状况有一个详细完整的了解。调查可以通过函证、谈话记录、书面说明等方式进行。
四、 尽职调查需要特别注意的几个问题
1. 土地及房产、设备的权利及限制
根据我国的有关法律、法规，土地是有偿出让使用权的资产，而土地与地上附着物必须一起出让、设置抵押等。土地房产的价值取决于其权利状况，以划拨方式取得的土地和以出让方式取得的土地；工业用地和商业开发用地；拥有70年使用权和仅剩10年、20年使用权的土地的价值相差甚大。抵押的土地和房产引起转让会受到限制，有没有设定抵押，价值上也有相当的差距。因此需要事先对其权利状况加以注意。
2. 知识产权
在一些企业中，以知识产权形式存在的无形资产的价值远高于其有形资产的价值。专利、贸易商标、服务商标都可以通过注册而得到保护；而技术秘密（know-how）和其他形式的保密信息，虽然不公开但同样受法律保护。上述知识产权可以是目标企业直接所有；也可能是目标企业仅拥有所有权人授予的使用许可；或目标企业已许可他人使用；应对上述知识产权的细节进行全面的审查，而不应仅限于审查政府机关颁发的权利证书本身。对于注册的知识产权要包括对注册和续展费用支付情况的审查，有关专利的到期日期应予以特别的注意，对服务和贸易商标应当确认注册权人的适度使用情况，对于根据许可证而享有的权利或因许可而限制使用的情况，应当对相应的许可协议进行审查，明确许可的性质，以确保不存在有关应控制权转变而终止许可的条款。上述审查的目的在于确保收购方在并购完成后能继续使用上述无形资产并从中获益。
3. 关键合同及特别承诺
就大多数企业而言，在对外签署的大量合同中，总存在一部分特定的合同，它们对企业的发展起着至关重要的作用，这些关键合同通常包括长期购买或供应合同、或技术许可安排等等，在这类合同中的另一方往往与企业或企业的实际控制人之间存在长期的良好合作关系，而这种合作关系同时也是合同存在的基础。因此对此类合同，应特别注意是不是存在特别限制条款，例如：在一方企业控制权发生变化时，合同另一方有权终止合同等等。
此外，作为收购方的律师，还应注意上述关键合同中是不是存在异常的或义务多于权利的规定；是不是存在可能影响收购方今后自由经营的限制性保证；是不是存在可能对收购方不利的重大赔偿条款等等。
五、法律尽职调查报告的撰写
在完成资料和信息的审查后，收购方聘请的法律顾问将为其提供一份尽职调查报告，法律尽职调查报告一般包括如下内容：
1、收购方对尽职调查的要求；
2、律师审查过的文件清单，以及要求目标公司提供但未提供的文件清单；
3、进行尽职调查所做的各种假设；
4、出具尽职调查报告的责任限制或声明；
5、审查主要依据法律、法规；
6、对审查过的资料进行总结，对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议。
法律尽职调查报告应准确和完整地反映其所依据的信息。法律尽职调查有助于交易合约的准备和谈判，对买方来说，在起草任何协议，特别是作出任何保证之前完成尽职调查更为有利。在调查中发现的风险和法律事项可能影响交易的框架，通过事先察觉风险和法律问题的存在，相关问题可以在协议中得到妥当处理，以免使其在交易完成后成为争议的标的。
综上所述，律师在尽职调查中所查实的事实，所进行的法律分析及律师的评价和结论对参与并购的各方关系重大，是决策者进行决策的主要依据之一，也正是因为律师尽职调查结果对决策者存在着重大影响。所以律师必须以一个执业律师的职业精神来对待和完成自己的职责。只有这样才能起到防止风险的作用，也才能以高质量的服务赢得客户的信任。
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