| 简析房地产企业并购律师实务--苏文玲 |
| 2016-3-8 16:28:53 浏览量：825 |
简析房地产企业并购律师实务
新疆百域君鸿律师事务所 苏文玲
自我国取消福利分房政策以来，我国的房地产行业得到了迅猛的发展。但随着国家宏观调控政策的不断深化，银根紧缩，一批小型房地产开发商虽然有地，但因融资苦难而无法进行开发，而实力较强的大型开发商，却遭受土地不足的困扰。自2005年以来，房地产行业发生了多起并购案例，无不显示我国正面临房地产企业并购大潮的到来，客观上也促使我国从事公司并购业务的律师更多的关注房地产企业并购的法律事务。
对房地产企业来说，通过重组并购，在较短的时间内形成自己的品牌优势，增强抵抗风险的能力，将是今后房地产市场发展的一个主要方向。
一、企业并购的概念及分类
企业并购（Mergers and Acquisitions， M&A）包括兼并和收购两层含义、两种方式。国际上习惯将兼并和收购合在一起使用，统称为M&A，在我国称为并购。企业之间的兼并与收购行为，是企业法人在平等自愿、等价有偿基础上，以一定的经济方式取得其他法人产权的行为，是企业进行资本运作和经营的一种主要形式。
所谓兼并，通常有广义和狭义之分。狭义的兼并指企业通过产权交易获得其他企业的产权，使这些企业丧失法人资格，并获得它们的控制权的经济行为，相当于公司法中规定的吸收合并。而广义的兼并是指在市场机制的作用下，企业通过产权交易获得其他企业产权并企图获得其控制权的行为，除了包括吸收合并外还包括新设合并和其他产权交易形式。而所谓收购则是指对企业的资产和股份的购买行为。收购和广义兼并的内涵非常接近，因此经常把兼并和收购合称为并购。并购实际上包括了在市场机制的作用下，企业为了获得其他企业的控制权而进行的所有产权交易活动。
企业并购是一个涉及投资、税收、金融、法律、会计等方面的综合性商业行为，但目前我们国家现行的一些规范对并购概念的规定比较混乱，学术界对“并购”一词尚没有统一、权威的定义。
我国有学者把并购分为“最狭义的并购”、“狭义的并购”与“广义的并购”。并进一步指出最狭义的并购实际就是我国公司法中的吸收合并或新设合并；狭义的并购指除公司法中的吸收合并与新设合并以外，还包括股权或资产购买（但纯粹以投资为目的而不参与营运的股权购买不包括在内），并且此种购买不以取得购买方的全部股份或资产为限，仅取得部分资产或股份即可。
综上，企业并购主要包括：
1、公司合并，《公司法》意义上的公司合并包括以下两种：
（1）吸收合并：是指两个或两个以上的公司合并后，其中一个公司吸收其他公司而继续存在，而剩余公司主体资格同时消灭的公司合并。两家或者更多的公司合并组成一家公司，通常由一家占优势的公司吸收一家或者多家公司。
（2）新设合并：是指两个或两个以上的公司合并后，成立一个新的公司，参与合并的原有各公司均归于消灭的公司合并。
2、资产收购：一家公司以有偿对价取得另外一家公司的全部或者部分资产的民事法律行为。资产收购是公司寻求其他公司优质资产、调整公司经营规模、推行公司发展战略的重要措施。
3、股权收购：投资公司或者投资人作为并购方，通过目标公司股东进行有关目标公司股权的交易，使投资公司成为目标公司的股东的投资行为。
企业并购是改善企业资源配置、提高资源利用效率，实现参与并购各方主体利益的最大化有效形式，是企业资本运营、实现跨越式成长不可或缺的策略和手段，也是企业战略发展的重要途径之一。
二、房地产企业并购的模式
房地产企业的并购其本质是对被并购企业所开发的房地产项目的吸收。房地产企业并购的目的在于土地和资金：有土地无资金的小型房地产开发商，如果得不到资金的及时注入，将面临生死的考验；有资金实力但无土地的房地产企业，出于优势企业内在需要发展的战略考虑，需要取得土地使用权，以获得更大的发展；不具备房地产开发建设资格的投资性公司，亦希望投资房地产项目而获利。
一般而言，房地产并购主要有以下两种模式：
（一）房地产股权收购，是开发项目所有人通过转让其股权，受让人通过受让该股权来实现对该房地产开发项目的控制，从而以资本运作来达到并购该房地产开发项目的意图。股权转让手续简单，受让人只要签订股权转让协议，并按规定办理股权转让的变更登记手续即可控制、管理整个项目，而且不需要受让方具备房地产开发资质，为很多非房地产企业进行房地产项目投资创造了可行条件。另外，通过股权转让的方式实现房地产并购，也可规避房地产开发项目必须已投资25%以上的障碍。
但是股权转让也存在一些问题，一是会导致风险因素增加。如对房地产开发项目所有人的全部债务都要承担偿还责任。而受让人很难全面掌握项目所有人的债务，如项目所有人对外进行保证担保及签订已构成违约的合同等。但尽管如此，股权转让以其手续简单、费用节省和开发快捷的特点深受房地产转受让双方青睐，成为目前使用最多的一种并购模式。
（二）房地产项目收购，其中又有多种具体的操作方式，比如整体开发项目转让，在建工程转让，合作开发，等等。
这种并购模式的缺点在于：一是投资开发成本较大，需缴纳办理土地过户契税及手续费等；二是除需要处理与政府主管部门的关系外，可能还需要处理与勘查、设计、施工、监理、材料供应等各方的关系，同时还会有与购房户、金融单位之间的繁杂关系，手续非常繁琐。
利用何种并购模式，有赖于企业根据自身情况和项目状况所作出的判断。
三、房地产并购的律师操作实务
房地产企业并购因其标的巨大，风险也随之加大，故无论采取哪种并购模式，都存在着巨大的法律风险，律师的作用便在于根据客户的并购目标进行勤勉尽职的调查，根据调查的结果，向客户提供高质量的法律意见，帮助客户选择最优的并购方案。
（一）在企业并购准备阶段，律师提供的法律服务
1、前期调查和咨询
律师在前期调查和咨询过程中，应当为委托方获得以下信息：
（1）为买方收集目标公司的公开资料和信息；
（2）为卖方收集买方的并购目的、资信情况、经营能力、支付能力以及买方内部并购决策的程序效力等信息；
（3）通过对公开资料和信息的分析以确定有无重大障碍，组织并购活动的进行；
（4）通过综合研究公司法、证券法、反垄断法、税法、外商投资法等相关法律的规定，对并购的可行性，从法律上加以论证，提出立项法律依据。
2、签署保密协议
鉴于并购涉及到双方公司的商业机密，所有参与的人员要签署保密协议，以保证在并购不成功时，目标公司的利益也能够得以维护，并购者的意图不过早外泄。因此在并购实施前，律师应该协助并购双方签署有关的保密协议并约定赔偿责任条款。
3、 委托中介机构对目标企业进行审计及资产评估
为确定企业并购的对价及交易条件，并购双方应当委托中介机构对目标企业进行财务审计及资产评估。并购方可根据审计评估的结论确定是否继续实施企业并购。
4、尽职调查
尽职调查通常是指在并购交易中，为对目标企业进行全面了解，由并购方或其委派的专业机构（如律师事务所、会计师事务所、财务顾问和其他专业机构）基于其专业知识与技能，对目标企业进行全面的调查以及审慎和适当的分析，以为并购方的投资决策提供咨询意见的过程。广义的尽职调查包括法律、财务、税务、知识产权、商业经营、技术、工程、认识、环保安全等企业运作各个方面的尽职调查。因此，律师在为企业并购进行法律尽职调查的过程中，还应配合以会计师事务所的财务尽职调查及税务师事务所的税务尽职调查，以确定企业并购在财务及纳税方面是否存在风险。
尽职调查的目的为了解目标企业的资产、经营、业务等基本情况，评价交易可行性,为设计交易结构(如股权收购/资产收购, 并购/新设)提供依据，就发现的问题提出解决方案, 扫清交易障碍，为并购交易中的后续程序做准备，谈判、交易文件中可对尽职调查发现的问题做相应处理(先决条件、陈述保证、披露事项)
在为房地产并购项目做尽职调查的过程中，应到目标企业所在地的土地局、房产局、规划局、建委、国地税局、环保局、工商局、质量技术监督局、劳动局及人民法院等，核实目标企业土地是否存在瑕疵、是否欠付各项规费、税费，工程验收是否存在瑕疵，是否存在诉讼案件，是否存在劳动纠纷等。
作为对一个经营期限较长的企业的调查，仅仅了解其工商登记信息是远远不够的，还要深入的了解这个公司交易的各个环节，如取得目标企业的收发文登记簿、公章、财务章、合同章等用印登记表、对物业公司、主要客户进行走访，对银行进行询证，对于可能受理案件的法院进行涉诉情况了解等。
对于房地产并购项目来说，目标公司的房地产开发资质是一个至关重要的前提条件，因此，律师在进行尽职调查时，应着重对目标公司的有关证照，尤其是房地产开发资质证书及开发项目已取得的证照进行审查，以便于核算该开发项目的成本及利润空间。
律师进行尽职调查，可以采用以下基本方法：
（1）取得目标企业的配合，调阅目标企业的档案资料及其他文件、文字材料—书面审查；
（2）约见目标企业的管理层或业务人员配合调查有关情况，并制作谈话笔录—访谈；
（3）通过互联网、纸质媒介公开披露的有关目标企业的宣传介绍及其他资料等—网络；
（4）根据目标企业提供的线索、信息以及其他渠道进行调查；
（5）通过目标企业注册登记机关调查目标公司的成立、变更、年检、注销、吊销等情况；
（6）通过相应的主管机关调查目标企业不动产的转让、抵押和权益的质押等情况；
（7）通过目标企业所在地政府及所属相关职能部门调查；
（8）通过目标企业的债权人、债务人调查；
（9）与相关方核对事实；
（10）实地考察。
尽职调查过程中，如发现目标企业存在不利于房地产并购的瑕疵，可通过以下方式解决：
（1）如果该瑕疵严重阻碍并购的顺利进行，则并购双方可终止企业并购的进行，但并购双方应继续履行保密协议，保守因企业并购而知晓的对方的商业秘密。
（2）如果该瑕疵可予以补救，则并购双方可协议中止企业并购的进行，由目标企业进行相应的补救措施。如瑕疵能到妥善的补救，则并购可继续进行；如无法补救，则并购双方可终止并购的进行。
在并购方发出并购意向后，双方可能约定并购方支付一定金额的定金，因尽职调查的结果具有不确定性，为防止在目标企业存在不利于并购的瑕疵而使并购不能继续进行时并购双方发生纠纷，则在约定定金条款时，应尽量穷尽执行定金罚则的情形。
5、并购方案的设计-税务
企业并购的动因很多，但其目标只有一个，即追求企业利润的最大化。而税收问题直接影响到企业利润的实现，如果在并购前没有准确审查企业的纳税情况，则会使并购后的企业承担不必要的风险，例如并购前目标企业应尽而未尽的纳税义务由合并后企业承继，增加了合并后企业的税收负担，影响并购后企业的财务状况，将虚增目标企业的净资产，增加收购企业的收购成本；再比如并购前目标企业应计而未计相关涉税事项，不仅会增加收购企业的收购成本，而且会增加并购后企业的税收负担。因此，企业并购过程中，如何防范社会风险是并购各方应该重视的问题。
（二）并购协议阶段，律师提供的法律服务
1、谈判
谈判前，要对目标公司的情况作充分的调查了解，分析双方的优势劣势，通常来说包括影响并购的外部条件如产业环境、市场环境、政策环境等，影响并购的内部条件则包括竞争对手的情况，收购方自身在经营管理、技术研发等方面的优劣势。分析哪些问题是可以谈的，哪些问题是没有商量余地的；还要分析对于目标企业来说，什么问题是重要的，以及并购成功与否对于目标企业会产生的影响等等。
2、制定谈判意向书（或框架协议）
并购双方经过初步接触后，就会签订并购意向书（或框架协议）。意向书主要是为后面的并购活动提供一个合作框架，以保证后续活动的顺利开展。
并购意向书作为后续反复谈判的基础，可能包括以下条款：
（1）收购标的；
（2）对价金额及进度安排；
（3）意向金（定金，可由并购双方设立共管账户）；
（4）排他协商；
（5）费用分摊；
（6）终止条款；
（7）违约责任；
（8）保密条款等；款分摊、s
3、签订并购协议书
并购协议书通常由买方律师草拟，随后递交卖方律师修改，并由双方律师共同将谈判的结果纳入协议中，最后由买卖双方审定并签署。
较为完整的并购合同由主合同和附件两部分组成。主合同除价款、支付、协议生效及变更等主要条款外，一般还应具备如下重要条款：并购合法性的依据；先决条件条款；双方声明、保证与承诺条款；担保条款；资产评估报告中确定的净资产、债权债务可作为确定并购交易价款的依据；确定并购交易总价款；确定转让条件；确定转让标的数量及交割日；设定付款方式；确定企业并购过程中产生的税费及其他费用的承担；限制竞争条款；确定违约责任和损害赔偿条款；设定不可抗力条款；设定有关合同终止、保密、法律适用、争议解决等其他条款。附件主要包括：财务审计报告、资产评估报告、土地使用权出让协议、政府及上级单位批准文件、财产清单、职工安置方案、股东会或董事会会议决议或会议纪要、谈判笔录等。
其中，先决条件是指只有当这些条件成就后，并购合同才能生效的特定条件。设立先决条件需要考虑哪一方当事人有责任促使该条件的成就，如何判断该条件成就，未成就时会带来何种后果，以及放弃先决条件对其他相关合同的影响等诸多因素。先决条件条款是并购合同能够实际履行的前提。
先决条件条款一般包括以下内容：
（1）并购所需要的所有行政审批。包括产业进入审批、反垄断审批、国有资产管理部门的同意转让的审批和其他的行政审批。
（2）并购双方股东会对并购的同意。
（3）买方融资过程中需要的各种审批。
（4）所有必要的税务许可。
（5）第三方许可。比如目标企业的债权人、合作人、供应商、特许权许可方等。
声明、保证与承诺条款是并购合同中极为重要的部分。声明、保证与承诺条款的基本模式就是目标企业或者并购方保证自己不会就合同他方关心的问题进行虚假陈述，如果出现虚假陈述，他应该承担什么样的责任。该条款的目的是为了避免并购双方照顾不到的风险。声明、保证与承诺条款主要包括那些一方知悉而对方不易核实的事实陈述，此外，还需要注意陈述和担保的这些事实是针对签约日做出，还是生效日或者其他特定日期做出的。
另外，前期调查了解难免有疏忽之处，对于目标公司的资产及风险仍然需要目标公司股东进行担保。毕竟目标公司股东一旦承担了担保义务，就很难再隐瞒公司一些重大的状况。当然，如果有些股东个人资信不足的话，还是需要由他提供其他合适的担保的，以保证并购完成之后再发生重大债务及风险，时收购方能够保证所受损失的挽回。
企业并购对价是基于交易双方约定的目标公司某一时点的净资产值为基础协商确定的，由于交易完成日即变更登记日与核定目标公司净资产值的时点存在一定的期间，目标公司作为动态的经营实体，将会出现一定的费用，从而影响交易双方的权益。对于该段期间发生的费用，交易双方应当在收购协议中明确约定由哪一方承担。
（三）并购实施阶段，律师提供的法律服务
1、出具相关的法律意见书，履行有关的报批手续
如并购企业为国有企业、国有出资企业或外资企业等，企业并购双方签订并购协议书后，还需办理相关的报批手续。
2、交割
双方前后后，进行产权交割，并在业务、人员、技术等方面对企业进行整合。其中，交接的内容包括但不限于：公司证件的交接、公司所有印章的交接、公司所有档案材料的交接、项目场地的交接等。另外，双方在交接前，应制作移交资产清单，并严格按照资产清单进行交接。
3、办理各项办更登记、重新登记、注销登记等
（四）并购实施后阶段，律师提供的法律服务
1、处理原目标公司签订的重大合同；
2、诉讼、仲裁等法律服务；
3、协助新公司正常运营；
4、制定职工安置方案，协助安置目标公司原有人员等。
一般而言，股权收购后，并购前的企业与劳动者签订的《劳动合同》应继续履行。因为，被并购企业的股东虽然发生变化，但该企业的法人主体并没有发生变化。
同时，根据相关劳动法律法规的规定，如发生企业被兼并等情况时，企业可以解除劳动合同，并给予劳动者经济补偿。但相关法律法规中，并没有规定仅仅股东变化就可以作为解除劳动合同的理由。因此，一般情况下，并购方应就有关职工的安置问题作为一项重要的谈判内容。
四、企业并购中的法律风险及防范
据统计，在全球并购活动中，有54％的并购行为最终证明是失败的。这说明企业在并购活动中面临很大的风险。所谓并购风险，是指企业在实施并购行为时遭受损失的可能性，包括法律风险、商业风险、财务风险、政治风险和其他类型的风险。发现并预防法律风险是企业在并购活动中需要重点关注的内容，法律风险控制的完善与否将直接关系到并购的成败。
（一）企业并购潜在危机和风险主要体现为以下几方面：
1、营运风险。即企业并购完成后，可能并不会产生协同效应，并购双方资源难以实现共享互补，甚至会出现规模不经济，比如整个企业反而可能会被并入企业拖累。
2、融资风险。企业并购往往需要大量资金，如果企业筹资不当，就会对企业资本结构和财务杠杆产生不利影响，增加企业财务风险。
3、反收购风险。如果企业并购演化成敌意收购，被并购方就会不惜代价设置障碍，从而增加企业收购成本，甚至有可能会导致收购失败。
4、安置被收购企业员工风险。在实施企业并购时，并购方往往会被要求安置被收购企业员工或者支付相关成本，如果并购方处理不当，往往会因此而背上沉重的包袱，增加其管理成本和经营成本。
5、资产不实风险。由于并购双方的信息不对称，有时并购方看好的被并购方的资产，在并购完成后有可能存在严重高估，甚至一文不值，从而给并购方造成很大的经济损失。
（二）企业并购风险的防范
1、并购前的适当谨慎与披露
为了确保并购的可靠性，减少并购可能产生的风险与损失，并购方在决定并购目标公司欠，往往要对目标公司的外部环境和内部情况进行审慎的调查与评估，发现和了解已知情况以外的其他情况，特别是可能限制并购进行的政府行为政策法规和潜在的风险，从而帮助决定是否进行并购和如何进行并购。
2、并购交易中的风险避让
并购协议中风险避让的四类重要条款：
（1）陈述与保证条款；
（2）买方在交割日前的承诺在合同签订后到交割前一段时间内，卖方应作出承诺，准予买方进入与调查维持目标公司的正常经营，同时在此期间不得修改章程、与第三方进行并购谈判等。
（3）交割的先决条件；
（4）赔偿责任
３、关于目标企业或有负债的风险防范
由于目标企业在存续过程中可能存在的或有负债，对目标企业的净资产存在贬值的影响，不利于并购方并购目的的实现。目标企业存在的或有负债对并购方来说，是一种潜在的风险，为消除此种风险对并购方的不利后果，除应当在尽职调查过程中做到必要的谨慎外，还可通过以下两种方式防范风险：
（１）在并购对价款中暂扣相应款项，并与交割后一定期限内，确定未发生或有负债后，将暂扣的款项支付给出让方。
（２）由出让方为或有负债在一定期限内向并购方提供相应价值的担保，如期限届满未发生或有负债的，则并购方解除担保权。
企业并购往往是把双刃剑，运用的好企业发展极快，企业竞争力增强。反之，问题百出、陷阱重重。因此企业在进行并购时，只有经过客观、详尽的评估分析，采取科学的方法作好企业并购整合规划工作，才能真正实现企业并购的目标。
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