| 浅析“一带一路”上的公私合作伙伴关系制度--苏文玲 |
| 2016-3-8 17:31:25 浏览量：906 |
浅析“一带一路”上的公私合作伙伴关系制度
新疆百域君鸿律师事务所 苏文玲
今年的《政府工作报告》提出，统筹实施“四大板块”和“三个支撑带”战略组合。其中，推进“一带一路”建设、推进京津冀协同发展、推进长江经济带建设已上升到新的国家重点发展战略。
“一带一路”即丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路，共建“一带一路”旨在促进经济要素有序自由流动、资源高效配置和市场深度融合，推动沿线各国实现经济政策协调，开展更大范围、更高水平、更深层次的区域合作，共同打造开放、包容、均衡、普惠的区域经济合作架构。就国内而言，从“一带一路”的愿景看，许多地区都可以从中寻找到定位和机遇，比如新疆将打造丝绸之路经济带核心区，福建则着力建设21世纪海上丝绸之路核心区，成都、南昌等城市将成为内陆开放型经济高地。
随着“一带一路”战略进入落实阶段，“建设‘一带一路’需要天文数字的资金投入，必须多方筹资，中国新一轮投资热潮即将拉开序幕。而PPP——即公私合作伙伴关系机制，正是一个有用武之地的新机制。
新疆地处亚洲中心，是向西开放的桥头堡，对于“一带一路”战略具有举足轻重的地位。今年，新疆在G575线巴里坤-哈密公路采取了PPP模式建设，是私有资本首次进入新疆公路建设。PPP模式对于缓解政府资金压力，提升建设、运营绩效和培育市场主体，具有重大意义。
一、PPP的定义
公私合作伙伴关系（Public-Private-Partnerships，简称PPP）已经被广泛应用到各种公共产品和服务的提供当中，但人们对其认识一般仍然停留在融资层面。
关于PPP的概念目前还没有一个公认的说法，不同的人从不同的角度会有不同的理解。对英文Public-Private-Partnerships也有多种译法，如公私合作伙伴模式、公私伙伴关系、公共/私人合作关系、公私机构的伙伴合作、官方/民间的合作、民间开放公共服务、公共民营合作制等等。下面列举几种具有代表性的说法：
（一）相关机构提出的概念
1、联合国发展计划署1998年提出PPP的概念是：PPP是指政府、营利性企业和非营利性组织基于某个项目而形成的相互合作关系的形式。通过这种合作形式，合作各方可以达到比预期单独行动更有利的结果。合作各方参与某个项目时，政府并不是把项目的责任全部转移给私营部门，而是由参与合作的各方共同承担责任和融资风险。
2、联合国培训研究院提出的概念是：PPP涵盖了不同社会系统倡导者之间的所有制度化合作方式，目的是解决当地或区域内的某些复杂问题。PPP包含两层含义，其一是为满足公共产品需要而建立的公共和私人倡导者之间的各种合作关系；其二是为满足公共产品需要，公共部门和私人部门建立伙伴关系进行的大型公共项目的实施。
3、欧盟委员会提出的概念是：PPP是指公共部门和私人部门之间的一种合作关系，其目的是为了提供传统上由公共部门提供的公共项目或服务。
4、美国PPP国家委员会提出的概念是：PPP是介于外包和私有化之间并结合了两者特点的一种公共产品提供方式，它充分利用私人资源进行设计、建设、投资、经营和维护公共基础设施，并提供相关服务以满足公共需求。
（二）专家提出的概念
1、PerryDavis（ed，1986）提出PPP，首先是广义界定，指公共和私营部门共同参与生产和提供物品与服务的任何安排；其次，它指一些复杂的、多方参与并被民营化了的基础设施项目；再次，它指企业、社会贤达和地方政府官员为改善城市状况而进行的一种正式合作。
2、Kernaghan提出PPP是指为了实现共同目标和互惠互利，公共部门与私人部门权力共享、共同经营、维护以及信息共享而形成的合作关系。
3、G.PeirsOn,P.Mcbride（1996)提出PPP是指公共部门与私营部门之间签订长期合同，由私营部门实体来进行公共部门基础设施的建设或管理，或由私营部门实体代表一个公共部门实体（利用基础设施）向社会提供各种服务；这种模式通常有如下特征：（1）公共部门实体通常根据协议向私营部门实体移交基础设施（是否付款作为回报要视情况而定）；（2）由私营部门实体建设、扩建或重建一项基础设施；（3）由公私部门指定基础设施的运行特性；（4）私营部门实体在既定期限内利用基础设施来提供公共服务（通常对运营和定价进行限制）；（5）在协议到期后，私营部门实体同意向公共部门移交基础设施（是否付款视情况而定）。
4、Armstrong 提出PPP是一种“合作关系”，包括合同安排、联合、合作协议和协作活动等方面，通过这种合作关系来促进政策和计划的实行，提供政府计划和服务。
5 、TreasuryBoardSecretariat,Impedimentsto Partnering 提出PPP，在两个或多个实体之间达成协议，从而使合作各方为共同或相互兼容的目标而协同经营，并在一定程度上共享权力、共担责任，联合投入资源，共担风险，互惠互利。
通过上面众多概念可以看出，虽然无论是机构或是专家，对PPP都还没有形成一个完全一致的表述，但是，从这些定义和解说中我们可以发现一些共同的特征：首先，是公共部门与私营部门的合作，合作是前提，每个概念中都包含合作这个关键词；其次，是把提供公共产品或服务，包括提供基础设施，作为合作的目标；第三，是强调利益共享，就是说在合作过程中，私营部门与公共部门共赢；第四，是风险共担。这些特征大体上概括了PPP概念的基本要素，在此基础上，我们认为，PPP概念中包含有合作、提供公共产品或服务、利益共享、风险共担这样几个要点。
“竞争可以是建设性的，也可以是破坏性的：即使其为建设性的时候，竞争也没有合作那样有利”。马歇尔在其《经济学原理》中曾明确地指出了合作比之于竞争更为重要。人们往往认为，在市场经济中竞争是万能的，其实并不尽然，竞争固然重要，但也不排斥合作。PPP的本质是合作而非简单的竞争，竞争只是合作过程中的一种手段和一种基础机制。
根据以上各方对PPP的认识，并结合其特征，可以就PPP及其管理模式作出这样一个定义：所谓PPP，是指政府公共部门与民营部门合作过程中，让非公共部门所掌握的资源参与提供公共产品和服务，从而实现政府公共部门的职能,同时也为民营部门带来利益;其管理模式包含与此相符的诸多具体形式。通过这种合作和管理过程，可以在不排除并适当满足私人部门的投资营利目标的同时，为社会更有效率地提供公共产品和服务，使有限的资源发挥更大的作用。
我们知道，政府应当为社会公众提供公共产品和服务，但大量准公共产品与服务的提供过程，并不必然排斥私人部门的参与，相反，还可能带来一系列正面效应。如果让私人部门做这些事情，理所当然要经过政府公共部门的同意或许可；同时，为了确保私人部门提供公共产品的质和量，私人部门必然要接受政府部门的监督。政府公共部门为了能够让私人部门合理参与，也必然要为其设置相应的条件，如保证其实现一定的利益、帮助其控制相应的风险等，只有这样，私人部门才愿意做过去本该由政府公共部门做的事情。
一旦民营部门做了公共部门的事情，一定是民营部门与政府公共部门合作的结果，而非相互竞争的结果—虽然在具体的民营企业或机构参与者的确定或挑选过程中，一般应当安排必要的竞争，那只是民营部门做这个事在项目具体落实程序中、环节上的单方面的内部竞争。
二、PPP的特征
在明确PPP的概念之后，我们可以作出一个关于其特征的总结：PPP的运行具有三个重要特征：伙伴关系、利益共享和风险分担。
（一）伙伴关系：项目目标一致
伙伴关系是PPP第一大特征，所有成功实施的PPP项目都是建立在伙伴关系之上的。可以说，伙伴关系是PPP中最为首要的问题，没有伙伴关系就没有PPP。政府购买商品和服务，给予授权，征收税费和收取罚款，这些事务的处理并不必然表明合作伙伴关系的真实存在和延续。比如，即使一个政府部门每天都从同一个餐饮企业订购三明治当午餐，这也不能构成一种伙伴关系。PPP中民营部门与政府公共部门的伙伴关系与其它关系相比，一个显著的独特之处就是项目目标一致。公共部门之所以和民营部门合作并形成伙伴关系，核心问题是在其中存在一个共同的目标：在某个具体项目上，以最少的资源，实现最多的产品或服务。民营部门是以此目标实现自身利益的追求，而公共部门则是以此目标实现公共福利和利益的追求。
形成伙伴关系要落实到项目目标一致之上，但这还是不够的，为了能够保持这种伙伴关系的长久与发展，还需要伙伴之间相互为对方考虑问题，具备另外两个显著特征：利益共享和风险分担。
（二）利益共享
利益共享是PPP的第二个特征。在这里需要明确的是，PPP中公共部门与民营部门并不是分享利润，而且还需要对民营部门可能的高额利润进行控制，即不允许民营部门在项目执行过程中形成超额利润。其主要原因是，任何PPP项目都是公益性项目，不以利润最大化为目的。如果双方想从中分享利润，其实是很容易的一件事情，只要允许提高价格，就可以使利润大幅度提高。不过，这样做必然会带来社会公众的不满，最终还可能会引起社会的混乱。既然形式上不能与民营部门分享利润，那么如何与民营部门实际地共享利益呢？共享利益在这里除了指共享PPP的社会成果之外，也包括使作为参与者的私人部门、民营企业或机构取得相对平和、稳定的投资回报。
在此，利益共享显然是伙伴关系的基础之一，如果没有利益共享，同样也不会有可持续的PPP类型的伙伴关系。
（三）风险分担
PPP的第三个特征是风险分担。伙伴关系不仅仅意味着利益共享，同时也意味着风险分担。与市场经济规则兼容的PPP中，利益与风险也有对应性，风险分担是利益共享之外伙伴关系的另一个基础。如果没有风险分担，也不可能形成这种伙伴关系。
无论是市场经济或计划经济、无论是私人部门或公共部门、无论是个人或企业，没有谁会喜欢风险。即使最具冒险精神的冒险家，其实也不会喜欢风险，而是会为了利益千方百计地来避免风险。在PPP中，公共部门与民营部门合理分担风险的这一特征，是其区别于公共部门与民营部门其它交易形式的显著标志。如政府采购过程，之所以还不能称为公私合作伙伴关系，是因为双方在此过程中是让自己尽可能小地承担风险。而在公私伙伴关系（PPP）中，公共部门却是尽可能大地承担自己有优势方面的伴生风险，而让对方承担的风险尽可能小。一个明显的例子就是在隧道、桥梁、干道建设中，如果因车流量不够而导致民营部门达不到基本的预期收益，这时公共部门可以对其进行现金流量补贴，这种做法可以在“分担”框架下有效控制民营部门因车流量不足而引起的经营风险。与此同时，民营部门实际会按其相对优势承担较多的、甚至全部的具体管理职责，而这个领域，对于公共部门而言，却正是管理层“道德风险”的易发领域，这种风险由此而得以规避。
如果每一种风险都能由最善于应对该风险的合作方承担，那么毫无疑问，整个基础设施建设项目的成本就能最小化。PPP管理模式中，更多是考虑双方风险的最优应对、最佳分担，而将整体风险最小化。事实证明，追求整个项目风险最小化的管理模式，要比公、私双方各自追求风险最小化更能化解准公共产品领域内的风险。所以，我们强调，PPP所带来的“一加一大于二”的机制效应，需要从管理模式创新的层面上理解和总结。
三、 PPP模式中的法律主体及相互间的法律关系
在PPP模式中，主要包括三类法律主体：公共部门、私人部门和其他利益相关者（如公共服务的消费者、为公共设施的建设和运营提供产品或服务的供应商、融资的提供方等）。PPP的实现过程就是这三类主体的互动过程，其中最为核心的法律关系即公共部门与私人部门之间的法律关系，其权利义务关系的互动将直接影响到整个PPP模式所涉及利益主体之间的权益关系。对于公共部门与私人部门之间的法律关系，公共部门通常处于强势地位，享有行政特权，而私人部门则在寻求补救措施方面，往往要屈服于公共部门的行政权力。
PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系。PPP协议形成的是以私人部门参与实现政府公共服务职能为内容的公法与私法相结合的新型法律关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。在PPP模式中，政府至少承担着三重角色的责任和义务：规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等。
在PPP中还存在私人部门与消费者、信贷者等其他利益主体之间的法律关系，通常纯属于民事法律关系。对于此类法律关系，一般都是以普通民事合同方式予以确定，如果发生争议，一方面可以由公共部门来组织协调或者裁决，另一方面可以通过独立的民事诉讼途径或者仲裁程序来予以处理。
四、PPP协议的性质
关于PPP协议是属于的公法性质还是私法性质的问题，大陆法系国家和普通法系国家存在不同的认识。在具有民法传统或者接受法国行政法中“行政合同”概念的国家中，对PPP协议的定性将直接决定其适用法律规则和救济途径的选择。在普通法国家，将以政府为一方当事人的合同统称为政府合同，尽管适用法律和司法管辖上，与普通合同无异，但根据长期形成的判例法原则，政府在履行影响公共利益的职能时，可以不受合同的约束，当然，作为对方当事人的私人部门有权得到公平补偿或者调整。
在我国，有观点认为PPP协议是典型的行政合同，也有观点认为PPP协议的性质是民事合同。主流观点认为PPP协议应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。
为生产、提供公共服务而签订的PPP协议，其中基于公共利益的考虑，政府在其中享有一定的“特权”是肯定的。当然，我们在理论上探讨PPP协议等行政合同的公法属性的同时，也要看到在实践中，行政合同越来越凸现其合同性即私法性，行政主体在行政合同中特权越来越受到私法原则的约束，如行政主体基于公共利益而修改或终止合同时，通常要赔偿对方因此受到的损失或者修改其他条款，以保持合同双方权利义务的平衡。
五、PPP中政府的角色与法律争议的解决
（一）政府的角色
PPP模式反映公共部门的公共服务的生产者和提供者发生了职能分离，政府作为公共服务的提供者是其天职所在，不可规避，但却可以制定规则决定采用何种方式来生产公共服务。所以，在PPP模式中，政府的角色似乎有点扑朔迷离，但仍可以发现政府仍在承担提供公共服务的提供责任，只是改变了公共服务的生产方式而已，其至少承担着三重角色的责任和义务：规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等。
1、规则的制定者与执行者
为确立允许通过私人部门参与公共服务的生产而更有效提供公共服务质量的目的，政府必须首先通过制定法律、法规等法律文件建立一个可吸引私人投资而又能实现公共利益的法律框架。这个法律框架应当遵循以下几个基本原则：透明、公正和长期有效承诺。 为保证这些规则得到贯彻，政府还必须通过各种具体行政管理手段来执行其中的有关规定，以履行其提供公共服务的职能。近些年来，我国已有一些部门或地方陆续制定了相应的部门规章、地方性法规或地方政府规章，这都是政府部门在承担规则制定者或执行者角色的表现 。
2、公共服务的生产者、采购者和提供者
作为对民营化浪潮的结果，PPP模式首先意味着政府要更多地参与到项目之中。从项目一开始，公共部门和私人部门就会共同参与决策，共同参与公共产品的提供，并且共同承担项目有关的风险、成本与投资，寻求实现双方利益的共赢。特别是公共事业项目中私人部门做不好的，或者由私人部门做效率反而不如公共部门的那些部分，就应由公共部门来承担。当然，在PPP中，公共部门有可能将公共服务的部分生产职能转移给了私人部门，此时，其充当的角色即是采购者，而私人部门就是供应商作为采购方，公共部门必须遵守合同的约定，履行合同中约定的义务，信守其承诺。
3、利益协调者和公共服务监管者
在PPP模式中，如一个基础设施项目，政府相对于私人部门而言在征用土地时具有更明显的协调各方利益的优势，或者私人部门与其他利益主体之间出现了法律争议，此时政府的角色更多的是一种利益协调者的身份出现。
（二）PPP模式中法律纠纷解决机制
PPP模式使得原有的政府或私人部门与消费者之间的双向直接关系变为政府、私人部门与消费者等利益主体之间的三方委托代理关系。鉴于这种三方法律关系的复杂性和重要性，难免出现法律纠纷，因而在实施PPP模式之前建立有效的法律纠纷解决机制是非常必要的。
1、PPP协议纠纷的解决
PPP协议具有行政合同的“行政性”。行政主体与相对人订立行政合同的目的是为了实现行政管理目标或者说提供公共服务。契约自由精神在公法领域的介入仅仅是弱化行政行为的单向性、命令性，强化行政主体与相对人的沟通与合作，但并不能根本改变行政权力的本质特点。虽然在某种程度上权力的行使要通过合意的方式，但从行政主体方面讲，“合意”只是一种手段，是实现行政目的的形式。所以，行政法学者多强调作为私人部门应当以“行政主体侵权”为由，通过行政救济途径解决其中法律争议。并且，现行行政诉讼法的司法解释为行政合同敲开了行政诉讼的大门。
司法实践中，现有行政诉讼制度的设计仍无法为因行政合同引发的法律争议提供充分的诉讼救济，行政诉讼中原被告双方权利义务的单向性与行政合同的双务性必然引发矛盾，应引起我们思考。如《行政诉讼法》关于法院在行政诉讼过程中审查的行政行为的合法性，而对于法律事实的关注较少；行政诉讼中不适用调解制度，在一定程度上制约了当事人双方在解决纠纷过程中积极性、主动性的发挥。其实，法院的行政裁判形式也不能满足解决行政合同纠纷的需要。
因而，如进入我国现行的行政诉讼体制，对于私人部门的投资者为了充分有效解决PPP协议中的法律争议，以行政主体方“违约”为由提起“民事诉讼”似乎更优于行政诉讼途径。我们认为，对于PPP协议引发的法律纠纷的解决，不应过多纠缠于该选择行政诉讼还是民事诉讼方式寻求解决，应当认真反思我们现有的民事诉讼、行政诉讼以及民事仲裁制度等正式的法律纠纷解决机制是否完善，是否能有效的解决当事人之间的法律纠纷。受PPP协议的公法和私法双重性质的影响，除在合同履行过程中，由于行政主体方通过行政行为方式侵害私人部门权益等个别情形外，应当允许当事人自由选择通过公法或者私法方式来解决由此引发的法律争议，包括选择仲裁 和调解方式，这也是尊重特许经营协议中当事人合意选择的要求。
2、私人部门与其他利益主体之间纠纷的解决
对于作为私人部门的投资者与信贷者、承包建设者、消费者等其他利益主体之间引发的法律纠纷，一般可以通过两种途径来解决。其一，双方可以直接通过民事诉讼或者仲裁程序予以解决；其二，鉴于政府在PPP模式中具有利益协调者和监管者的身份，可以由有关政府部门就纠纷双方进行协调或者依法作出行政裁决。因此，对于公共服务事业的监管，政府部门需要建立投诉接收、处理、反馈等制度，以满足各利益主体寻求救济的需要。
综上所述，PPP作为一种新型的管理模式，不仅仅具备管理的一般职能，还兼有融资、利用新技术和机制创新的职能。因此，在我国提出的“一带一路”新形势下，PPP模式具有更广的运用空间，更好的为基础设施建设服务。而由于PPP模式投资规模大、持续时间长，涉及政府和社会资本不同的特点，与社会公共利益密切相关，因此PPP模式的也存在比较复杂的风险因素，在实际操作中，更应当注重法律风险的防范，并且应当健全和完善相关法律制度，以使PPP模式能够在法律框架内更好的发挥作用。
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