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【案情】
原告：某银行。
被告：曹甲。
被告：曹乙。
被告：上海市某区住房保障中心（以下简称住房保障中心）。
原告诉称：
被告曹甲为借款人，被告曹乙为共同还款人，被告住房保障中心为房产回购人。2010年8月31日，原告与被告曹甲、住房保障中心签订了《个人经济适用住房抵押借款合同》，约定被告曹甲向原告借款114,000元（人民币，下同），用于购买本市松江区泗泾镇新家园路某处房产（以下简称涉案房产），借款期限为10年，被告曹甲以其所购房产为上述借款提供抵押担保，并办理了预告抵押登记手续，预告抵押登记的权利人为原告；合同还约定，贷款发放后，借款人未按借款合同约定按期归还贷款，且累计逾期达到或超过6期时，贷款人要求回购人回购的，回购人应当按照贷款人的要求回购该经济适用住房，经济适用住房的权利人及共同申请人应当配合经济适用住房的回购。同时，被告曹乙向原告出具《共同还款承诺书》，承诺与借款人曹甲共同还款。2010年11月22日，原告依约向被告曹甲发放了贷款，但被告曹甲未按合同约定正常履行还款义务，被告曹乙也未履行共同还款责任。为维护原告合法权益，特诉至法院，要求判令：1.被告曹甲、曹乙归还原告个人住房贷款本金98,115.75元及本金清偿之日止的利息（截止2014年6月15日暂计为16,222.44元）；2.被告住房保障中心履行回购义务，归还贷款本息，被告曹甲应当配合经济适用住房的回购，即住房保障中心按照经济适用住房的原销售价格附加银行定期存款利息进行回购，借款人所得的回购款优先用于清偿贷款债务，由住房保障中心直接划至原告账户，被告曹甲应当配合被告住房保障中心经济适用住房的回购。
被告曹甲辩称：
被告曹乙系其父亲，两被告一同前往银行签订借款合同，被告曹乙作为担保人签字确认；其申请经济适用房时已向案外人借款10万余元，差额部分向银行申请贷款，但自2013年初，已无能力正常还款，待有能力后再归还银行贷款。
被告曹乙未作答辩。
被告住房保障中心辩称：
对事实基本无异议，但其履行回购义务，须有被告曹甲的配合，否则无法履行，请求法院依法处理。
法院查明：
被告曹乙系被告曹甲之父。2010年8月31日，原告（贷款人）与被告曹甲（借款人）、被告住房保障中心（回购人）等签订了《个人经济适用住房抵押借款合同》，约定：被告曹甲向原告借款114,000元，用于购买涉案房产，借款期限为120个月，预计从2010年8月31日起至2020年8月31日止；本贷款执行浮动利率，即在基准利率水平下浮30%，本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；借款人选择等额本息还款法；借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项等构成违约；出现任一违约情形，贷款人有权宣布贷款立即到期，也有权根据关于回购条款的约定要求回购人进行回购；在贷款发放之日起至权利人取得经济适用住房房地产权证满五年之日止的期间内，借款人未按借款合同的约定按期归还贷款，且累计逾期达到或超过6期时，贷款人要求回购人回购的，回购人应当按照贷款人的要求回购该经济适用住房，经济适用住房的权利人及共同申请人应当配合经济适用住房的回购；若经济适用住房的权利人及共同申请人未能及时配合产权回购的实施，贷款人有权单方面向回购人及相关登记机构申请办理所有回购及登记手续；在权利人取得经济适用住房房地产权证满五年内，回购人按照该经济适用住房的原销售价格加银行存款利息进行回购，计息时段为《经济适用住房预（出）售合同》签订之日起至房屋转让合同签订之日，利率为签订房屋转让合同之日的银行定期存款利率；回购人所支付的回购款优先用于归还贷款项下的全部债务，包括贷款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用，回购人应在收到贷款人书面申请后的二个月内办妥前述回购手续并将相当于贷款债权的资金直接划转至贷款人指定的账户以结清贷款；借款人应配合贷款人办理贷款结清手续，并由该经济适用住房的权利人配合回购人向相关登记机构申请办理抵押注销及产权转让登记手续；等等。同日，被告曹乙向原告出具《共同还款承诺书》，承诺与借款人曹甲共同参与还款，直至借款人向银行所借贷款全部偿清；如若借款人未能按日偿还本息，本人愿替借款人偿还逾期贷款本金和罚息，并自愿承担连带责任。2010年10月26日，被告曹甲以其所购上述经济适用住房抵押给原告，并办理了预告抵押登记手续，预告抵押登记的权利人为原告。2010年11月22日，原告按约向被告曹甲发放了贷款。2011年4月22日，被告曹甲取得上述经济适用住房的房地产权证。
起初，被告曹甲尚能按约归还贷款利息，但从2012年3月起未能按合同约定正常还款，自2013年7月起分文未还，截止2014年6月15日拖欠贷款本金98,115.75元、利息16,222.44元。为此，原告提起本案诉讼。
另查明，被告住房保障中心属于非经营性的事业单位，其经费来源政府全额拨款。
【裁判】
一审法院经审理认为：
当事人之间签订的《个人经济适用住房抵押借款合同》《共同还款承诺书》均合法有效，双方均应按照诚实信用原则全面履行合同义务。本案中，被告曹甲向原告借款114,000元，事实清楚，证据充分。原告依约向被告曹甲发放了贷款，但被告曹甲在贷款发放之日起至取得经济适用住房房地产权证满五年之日期间，未按借款合同约定按期足额偿还借款本息，且累计逾期达到或超过6期，已构成违约，原告有权依据合同之约定，宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息，并要求回购人住房保障中心回购上述经济适用住房，经济适用住房的权利人应当配合回购人，向相关登记机构申请办理抵押注销及产权转让登记手续；又因被告曹乙向原告出具《共同还款承诺书》，承诺与借款人曹甲共同还款，直至借款人向银行所借贷款全部清偿，故被告曹乙应当承担共同还款责任。至于回购具体操作，按照《上海市经济适用住房管理试行办法》（沪府发[2009]29号）及《关于支持市公积金管理中心、商业银行提供经济适用住房购房贷款的指导意见（试行）》等相关规定实施，回购人按照该经济适用住房原销售价格加银行定期存款利息进行回购，计息时段为《经济适用住房预（出）售合同》签订之日起至房屋转让合同签订之日，利率为签订房屋转让合同之日的银行定期存款利率，借款人所得的回购款优先用于清偿贷款债务，并直接由住房保障中心划至贷款银行，剩余的回购款归借款人所有。原购房人可以与住房保障中心按照规定，办理租赁经济适用住房的相关手续，以租赁方式使用原居住的经济适用住房。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，
作出如下判决：
一、被告曹甲、被告曹乙于本判决生效之日起十日内归还原告借款本金人民币98,115.75元及至2014年6月15日止的利息人民币16,222.44元，并偿付自2014年6月16日起至实际清偿日止的利息（按《个人经济适用住房抵押借款合同》约定标准计付）；
二、被告曹甲、被告曹乙届期不履行本判决第一项付款义务的，被告曹甲于本判决生效之日起六十日内向被告上海市某区住房保障中心返还上海市松江区泗泾镇新家园路某处房屋，并配合被告上海市某区住房保障中心向相关登记机构申请办理上述房屋抵押注销及产权过户至被告上海市某区住房保障中心名下的登记手续；
三、被告上海市某区住房保障中心于被告曹甲履行本判决第二项时支付被告曹甲房屋回购款，其中，本判决第一项所确定的债务，由被告上海市某区住房保障中心从回购款中代被告曹甲支付给原告，剩余部分由被告曹甲收取【注：回购款按照上述经济适用住房原销售价格加银行同期定期存款利息计付，计息时段为《经济适用住房预（出）售合同》签订之日（2010年8月31日）起至上述房屋回购合同签订之日，利率为签订房屋回购合同之日的银行同期定期存款利率】。
宣判后，当事人均未提起上诉。
【评析】
2010年7月23日，上海市住房保障和房屋管理局颁布沪房管保〔2010〕260号《关于支持市公积金管理中心、商业银行提供经济适用住房购房贷款的指导意见（试行）》，该指导意见对购房家庭在取得经济适用住房房地产权证5年内，发生逾期还款情形的第二种处理方式进行了明确：由批准购买经济适用住房的区（县）住房保障机构按照经济适用住房原销售价格加银行定期存款利息进行回购，借款人所得的回购款优先用于清偿贷款债务，并直接由住房保障机构划转至商业银行，剩余的回购款归借款人所有。涉案回购条款系贯彻上述指导意见精神的具体实践。涉案回购条款的效力认定是本案的争议焦点，其性质认定及种类识别是效力认定的基础和关键。
一、涉案回购条款的性质认定
涉案合同约定的回购条款，本质上系以经适房买卖为借贷提供担保。这种回购条款，在商品房买卖合同中约定的房价较低，而房价持续上涨的时候，更能够督促借款人及时清偿债务，避免承担对自己不利的违约后果。从形式上看，出借人即本案原告，对回购条款享有债权，如果借款人即回购条款约定的出卖人能够及时清偿债务，出借人享有的回购条款的债权就消灭，回购条款就不再履行。若借款人不履行债务达到出借人行使回购请求权的条件时，出借人即可要求回购人回购涉案房产，回购人所支付的回购款优先用于归还贷款项下的全部债务，消灭债权。从本质上看，对原告贷款发生担保作用的是回购条款的标的物，而不是该条款的债权。从这个意义上分析，回购条款作为借贷债权的担保，并不是债权担保，而是不动产所有权的担保：不履行债务，即用约定的房屋所有权转移以清偿债务。因此可以确定，用回购条款设置的担保是物保，而不是人保，更不是债权的担保。故本案被告住房保障中心并非保证人，担保法及其司法解释有关保证人主体资格的限制在本案并不适用。
涉案回购条款本质上是一种物保，同时其又不符合法定担保物权的设立条件及特征：其一，回购条款未在不动产上设置抵押，回购条款设立的物权担保不是抵押担保；其二，涉案房产系不动产，不能作为抵押的标的物；其三，担保权人未合法占有涉案房产，担保权人不能行使留置权。故本案以经适房买卖为借贷提供的担保是一种非典型物权担保。杨立新教授对照优先权、所有权保留以及典型担保进行比较后认为，涉案回购条款最接近于让与担保。[1]
二、涉案回购条款的种类识别
让与担保是以转让担保物所有权作为担保债权实现方式的非典型担保物权。一般认为，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物等权利转移于担保权人，债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人；债务不能履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的非典型担保物权。[2]让与担保的法律特征为: 一是转移担保标的物权利的担保物权；二是在债权人与债务人之间的债权债务关系基础上成立的担保物权；三是保障债权实现的担保物权；四是在债务履行完毕之时须返还财产权利的担保物权。[3]
涉案回购条款是在出借人与借款人之间的债权债务关系基础上成立的担保物权，以保障出借人债权的实现，该条款具有从属性。这点同让与担保并无不同。但回购条款转移经适房所有权系在借款人不履行债务之后，并非如让与担保在基础债权债务关系成立时即转移不动产所有权，并在债务履行完毕之时须返还财产权利。涉案物权担保与让与担保的区别仅在于：前者后转移不动产所有权，后者先转移不动产所有权。杨立新教授将此种后转移所有权的非典型担保称作“后让与担保”。后让与担保的担保效力，就发生在担保权人所享有的担保物权的期待权上，只要约定的条件成就，期待权就转变为现实的既得权，就可以向债务人或者第三人主张担保标的物的物权，以满足债权实现的要求。[4]
须说明的是，涉案回购条款与通常的后让与担保模式又有所不同。通常模式下，借款人不履行债务行为符合不动产买卖合同约定的情形时，须将借款人或第三人的不动产转让给出借人，以保障债权的实现。而涉案回购条款约定由回购人在出借人要求时，无条件地受让借款人的涉案房产并支付回购款，且回购款由回购人优先直接支付出借人，以清偿借款人所欠出借人的全部债务。故涉案回购条款可以认定为将不动产所有权转移及清算变价程序合二为一的一种新型后让与担保。
三、涉案回购条款的效力认定
涉案回购条款的效力，有观点认为，涉案回购条款是一种物权担保，但我国《担保法》和《物权法》都没有规定这种担保方式，违反了物权法定主义，应认定房产回购条款无效。我国《物权法》第五条规定了物权法定主义，即物权的种类和内容由法律规定。该条文性质上为法律原则，又属于不完全法条，因为它并没有给出明确的法律后果。且物权法定主义之意旨仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权之理。因此，物权法定主义之适用应不得过度僵化，以免成为社会进步之绊脚石。[5]退一步讲，承认涉案回购条款的合同效力，并不意味着这种担保必然发生物权的优先效力、对抗效力及追及效力。故承认涉案回购条款的效力，并不一定与物权法定主义相违背。此外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条虽仅从借贷合同与买卖合同混合角度提出审理意见，但实际上在一定程度上认可了让与担保合同的效力。同时，该条款也明确出借人不能主张担保标的物的所有权。
从涉案回购条款内容来看，出借人即担保权人指定回购人受让涉案房产并代借款人清偿债务的方式来实现债权，担保权人并未直接取得涉案房产的所有权。上述实现债权的方式也可以认定为我国《担保法》《物权法》所规定的清算变价程序。故涉案回购条款，并不含有我国法律明确禁止的流质条款，且无《合同法》第五十二条规定的其他情形，应尊重当事人的意思自治，肯定其合同效力。
本案判决承认涉案回购条款的效力，最大程度体现合同自由的合同法制度利益和物权法物尽其用的价值目的，对惩戒借款人的不诚信行为、保障银行的债权等均具有积极作用。
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新公网安备 65010202001059号
