法人作为被执行人能否适用参与分配制度

     参与分配是指，作为被执行人的全部或主要财产已被法院因执行金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或者冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情况下，在被执行人的财产被执行完毕前，债权人申请对被执行人的财产参与分配的一种财产分配方式。执行参与分配制度设置的目的是为了解决被执行人资不抵债情形时债务如何分配的问题。对此《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称“规定”）第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”，新民诉法司法解释第五百零八条规定“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”以上条文均有对执行参与分配制度进行概述性规定，但规定适用执行参与分配的被执行人主体只限定为“公民或其他组织”，对于被执行人是法人时，执行过程中发生资不抵债情形时，所欠债务及财产应当如何分配？
    对此《规定》第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产”，新民诉法司法解释第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”即法人作为被执行人，执行过程中如发生资不抵债的情形时，可以通过破产制度来解决法人债务及财产的分配。
    问题是：法人作为被执行人，执行过程中如发生资不抵债时，是否只能通过破产制度来处理债务分配？
    根据《规定》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”即法人被执行时发生法定情形（未经清理或清算而撤销、注销或歇业）时，已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该法人的财产参与分配。
    但实践中存在司法观点认为，参与分配制度确实存在与破产法实施相重叠和冲突之处，导致实践中法人作为被执行人时财产分配的法律适用较为随意。既然新民诉司法解释已经再次明确了执行参与分配只适用于公民或者其他组织，这就限制了参与分配制度对于具备破产资格的企业法人的适用，对于法人主体的执行只能适用破产制度。
    对此，我们认为，新民诉法司法解释第五百一十三条实际上是对执行转破产制度的衔接程序作出了规定，法人作为被执行人发生资不抵债时，除通过“告知当事人依法申请被执行人破产”途径转入破产程序外，该条增加了可以“经申请执行人之一或者被执行人同意”的情况下，由法院裁定进入破产程序，由此也明确了，启动法人破产程序必须经当事人申请或经得当事人同意，否则法院不能主动启动破产程序。即法人作为被执行人时能否适用破产程序，应当由当事人来选择决定。但《规定》第96条规定仍然有效，当法人未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，申请人仍可选择通过参与分配的制度和方式来处理法人债务和财产。