浅析股权代持的相关法律问题 
                 新疆百域君鸿律师事务所  苏文玲  樊建中

    近年来，公司间的兼并收购业务大量增加，股权的持有和转让频繁发生，人们关注的焦点已逐渐转移到交易的安全性和隐蔽性的层面。股权代持，作为直接持有股权的一种变通方式，其隐密性和灵活性在一定程度上使投资者更便捷的做出适当的股权安排。这种方式在为资本运作者提供自我保护并扩大商机的同时，却面临着本身合法性和具体流程如何操作等根本性的问题。
     一、 股权代持的法律性质
    股权代持又称隐名投资，一般是指实际出资人出资认购公司股份，但在公司章程、股东名册和工商登记中却记载他人名字或名称的投资行为。不具备股东资格形式要件但实际出资的为隐名出资人或实际出资人，也就是我们通常所说的“隐名股东”（这里之所以给“隐名股东”加上引号，是因为其在《公司法》意义上的股东地位处于不确定状态，按照现有法律法规，对隐名出资人想要撤销代持关系，获得股东资格，需要其他股东半数以上同意，且我国法律、司法解释均没有隐名股东这一表述），与其对应存在的主体为名义股东，其没有实际出资但具备股东形式要件。
    一般来说，股权代持的原因大致可分为两类：一类是为规避法律法规的强制性规定，包括规避《公司法》中对有限责任公司股东最高人数的限制，关联交易表决程序的限制，上市公司同业竞争与股份禁售期的限制，外商投资法律体系中对外商投资范围、投资比例的限制，特殊主体身份条件如公务员投资、国有企业职工投资、台商投资的限制等；另一类代持是为了保护交易的隐秘性和灵活性，如实际出资人身份敏感、实际出资人出于保护自身隐私需要、公司避免频繁变更股权导致繁琐变更手续的需要等等。
    二、我国现行法律体系中关于股权代持的主要规定
    1、相关法律
    《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
    《中华人民共和国物权法》(以下简称“物权法”)第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
    2、司法解释
    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)中涉及股权代持的有关条款如下：
    第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
    前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
    实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
    第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
    名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
    第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
    名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
    三、股权代持可能存在的主要法律风险
    （一）隐名股东可能面临的法律风险
    股权代持的法律风险主要来源于其实际出资人(即“隐名股东”)与工商登记的股东(即“代持股人”或“显名股东”)的不一致。隐名股东虽然向公司实际履行了出资义务，但股权却未登记在其名下，其在法律上不能当然地被认定为公司股东。
    1、股权代持协议的法律效力被否定的风险
    《公司法司法解释(三)》)在原则上认可了股权代持协议的法律效力，但认为股权代持协议当然有效则是一种误解，因其第二十五条第一款中明确规定“……如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”也就是说，如存在合同法第五十二条规定的情形，股权代持协议将被依法认定为无效。
本条仅明确了股权代持协议的合法地位，并未明确实际投资人的合法股东地位；明确了依照股权代持协议保护实际投资人的投资权益，但对于实际投资人能否享有股东权益问题，仍然规定要严格按照公司法的规定执行。
    实践中，股权代持协议违反合同法第五十二条的规定的情形还有：公务人员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的；隐名股东规避我国法律的禁止性规定，以显名股东名义对目标公司进行投资的。
    2、显名股东恶意侵害隐名股东权益的风险
由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，则存在名义股东利用对股份的控制权损害实际投资人利益的问题。面对各种诱惑，显名股东有可能违反股权代持协议之约定，侵害隐名股东利益，其主要情形包括：名义股东不向隐名股东转交投资收益；名义股东滥用股东权利(重大决策事项未经协商)；显名股东擅自处置股权(转让、质押)等等。
    3、隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险
    虽然《公司法司法解释(三)》第二十五条原则上肯定了股权代持协议的法律效力，但投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东(代持人)主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。
　如隐名股东仅凭一纸代持协议，想成为法律认可的股东，从幕后走到台前，是不可行的。根据司法解释，必须经过公司半数以上股东同意，实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。之后，隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。
    4、显名股东的债权人针对显名股东股权强制执行的风险
    在股份代持结构之下，股份登记在显名股东名下，其在法律上将被视为显名股东的财产。名义股东自身出现问题，则会对实际出资人的利益造成损害的风险。如名义股东出现不能偿还的债务时，法院和其他有权机关依法查封其代持股权，并将代持股权用于偿还名义股东的债务；在这种情形下，隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求(提出执行异议)在法律上没有明确规定，因而存在极大的法律风险。如名义股东离婚或死亡时，则其名下的股权作为遗产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷，实际出资人则有可能会卷入相关纠纷案件风险。
    （二）显名股东可能面临的风险
    显名股东是股权的代持人，是显名股东，名义上持有公司股权，行使股东权利。名义股东在股权代持关系中可能会面临的法律风险如下：
    1、显名股东被要求履行公司出资义务的风险
    由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此，显名股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗公司或善意第三人。虽然名义出资人可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。
    2、税收风险
    股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议时，实际投资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言，税务机关往往对于实际投资人的“一面之词”并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。国家税务总局公告2011年第39号对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。在上述的武汉股权代持案例中，武汉国家税务局正是采取了名义股东缴税、余额转付实际股东时不再缴税的税务处理方式。然而，国家税务总局公2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。
（三）公司可能面临的风险
    公司股权存在代持关系不但会使实际投资人、名义股东各种不确定的法律风险，同样会使相关公司面临不确定的法律风险。
    1、公司在资本市场融资面临法律障碍
    在中国证券资本市场，股权代持是企业绝对的红线，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。
    2、面临公司注销风险
    这种风险主要存在于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据我国相关法律法规，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下，如果发生纠纷，根据相关审判实务，相关代持协议效力能够得到认可，但实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相关部门审批设立外商投资企业。
    四、股权代持法律风险防范
    当下，在资本市场极度发达的环境下，市场行为复杂化、专业化程度不断加深，企业与企业，企业与个人错综复杂的关系让人难以厘清，同时背后往往隐藏着极大的法律风险。针对股权代持行为所带来的法律风险，实际出资人、名义股东、股权受让第三人、公司以及公司股东都应当加以警惕，增强自身风险防范意识，规避法律风险。对于实际出资人而言，最核心的风险在于对名义股东以及公司的控制力不足。因而有必要通过一些方法，预先规避这样的风险。具体而言，在订立《股权代持协议》时应当对以下几个方面加以详细约定：
    1.约定股东权利行使方式
    代持股人是名义的股东，那么股东权利也只能以他的名义来行使，因此，实际出资人要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过实际出资人同意，代持股人必须按照实际出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以有效保障实际出资人对公司的控制权。 
   为了加大自己对于名义股东以及公司的影响，实际出资人可以约定，对于公司重大事项的表决、公司分红、公司具体经营管理事项等权利的行使，名义股东必须事先征得实际出资人同意方可行使；甚至可以直接约定名义股东再委托实际出资人代为行使上述权利，直接管理公司有关事务。通过这样一个反委托授权来实际取得股东权利，增加了在公司的影响力，增强了与其他股东的互信，为日后“显名”打下信任基础，同时又保存自己影子股东的地位。 
    2、股权质押担保
   《物权法》颁布后，国家工商总局下发了办理股权质押担保的文件，这就使得股权担保有了可能。因此，实际投资人要充分利用这个有利条件来防范风险。具体而言，在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。
    3、签订代持股协议约定高额违约责任并公证
    由于代持股人是名义上的股东，如果他出现侵犯实际出资人利益的情况，实际出资人是很难事后阻止的。因此，最好在设立代持股时，双方签订明确的代持股协议，对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任，那么就会对代持股人的行为予以震慑，加大他违反协议的成本，使其违约行为得不偿失。
   4、排除代持股人的财产权
这样做的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权，如果出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。
   5、代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人
   为了防止代持股人在实际出资人不知情的情况下擅自行使股东权利，因此代持股协议如果条件许可应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可。这样其他股东也可以制止代持股人的违约行为。而且，如果代持股人私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。
    6、公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利
公司设立协议和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，应当在设立协议中予以明确，同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。
   7、实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据
   为了防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。
综上，股权代持因其隐密性、灵活性，现已成为大家熟知的一种持股方式，可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排。但这种变通安排却可能面临着一系列的法律风险问题，所以须由公司、实际出资人、名义股东三方通过相应的协议或其他约定规避股权代持可能存在的法律风险。有鉴于此，希望我国相关最高立法和司法机关尽快出台相关法律或司法解释，为股权代持的规范运作提供权威性依据。